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Paz Digital, 31-10-2007
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
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II. Calificación jurídica
Los hechos declarados probados son constitutivos de:
a) Ciento noventa y dos -192- delitos de homicidio terrorista consumados, previstos y penados en el artículo 572.1.1º del Código Penal, en concurso ideal con dos delitos de aborto del art. 144 del mismo cuerpo legal.
b) Mil ochocientos noventa y un -1891- delitos de homicidio terrorista en grado de tentativa previstos y penados en el artículo 572.1.1º en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.
c) Cinco delitos de estragos terroristas del art. 571 en relación con el art. 346 del Código Penal.
d) Un delito de dirigente de banda armada, organización o grupo terrorista de los artículos 515.2º y 516.1º del Código Penal en grado de dirigente.
e) Un delito de pertenencia, como integrante, a banda armada, organización o grupo terrorista de los artículos 515.2º y 516.2º del Código Penal.
f) Un delito de colaboración con organización terrorista del artículo 576 del Código Penal.
g) Un delito de tenencia y transporte de sustancias explosivas con fines terroristas del art. 573 en relación con el artículo 568 del Código Penal.
h) Un delito de tenencia y transporte de sustancias explosivas del art. 568 del Código Penal.
i) Un delito de depósito de sustancias explosivas con fines terroristas del artículo 573 en relación con el 568 del Código Penal.
j) Un delito de tráfico ilícito de estupefacientes por tenencia preordenada al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.
k) Un delito continuado de falsificación de documento oficial de los arts. 390.1.1º, 392 y 74.1 del Código Penal.
l) Un delito de falsificación de placas de matrícula del art. 392 en relación con los arts. 390.1.1º y 2º y 26 del Código Penal
Ciento noventa y uno -191- delitos consumados de homicidio terrorista, más los dos abortos, y mil ochocientos cincuenta y seis -1856- intentados son consecuencia de los atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid. Un -1- homicidio consumado y treinta cinco -35- en grado de tentativa traen causa de la explosión el 3 de abril de 2004 del piso de la calle Martín Gaite núm. 40, planta 1ª, puerta 2ª de Leganés.
II.1. Pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista. Diferencia con la colaboración.
La existencia o no de un grupo terrorista no depende de que se le pueda asignar o no un nombre, una determinada adscripción geográfica -local, regional, nacional o internacional- o de que tengan un tamaño determinado y una división interna en grupos, células o cuadrillas, pues puede haber organizaciones terroristas conformadas por un solo grupo reducido de personas cuyas acciones criminales persigan iguales o similares fines u objetivos que otros u otros grupos con los que no exista relación orgánica, táctica o estratégica.
En derecho penal español se sanciona a los que pertenecen a una organización terrorista, tanto por la pertenencia como por los delitos concretos que cometan, a los que sin pertenecer –léase estar probada su pertenencia- cometen delitos que coadyuvan a la misma finalidad terrorista y a los que colaboran con los terroristas.
Desde el punto de vista de la tipicidad penal las conductas criminales relacionadas con la actividad terrorista se pueden reducir a tres grupos:
- La pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista, ya sea como integrante o como dirigente, promotor o director (art. 515, 2º y 516 CP).
- La colaboración con dichas organizaciones (art. 576 CP).
- La comisión o participación de delitos concretos tipificados en los arts. 571 a 589 del Código Penal.
La diferencia entre el delito de pertenencia con banda armada, organización o grupo terrorista del art. 516 CP y la mera colaboración, está en el grado de integración en la organización terrorista.
Por lo tanto, es la permanencia, más o menos prolongada en el tiempo, al servicio de una estructura jerarquizada criminal-terrorista, y la disponibilidad del sujeto en abstracto para la ejecución de los actos criminales que le encomiende la organización lo que determinará la existencia del delito de integración.
Por el contrario, el coadyuvar a los fines criminales de los terroristas con actos concretos de forma ocasional, discontinua o episódica, integraría la colaboración sancionada en el art. 576 CP.
La diferencia entre el delito de pertenencia a banda armada y la colaboración no depende del tipo o clase de acto ejecutado, sino de quien lo ejecute y de su vinculación, permanente o episódica, con el grupo terrorista.
Así, si un miembro de la organización criminal proporciona a ésta información sobre personas, hace vigilancia de potenciales víctimas, oculta o traslada a otros terroristas, construye, acondiciona, cede o utiliza alojamientos o depósitos y, en general cualquier otro acto de ayuda o mediación, será condenado como miembro o integrante de banda armada, organización o grupo terrorista del art. 516 CP, no como colaborador del art. 576 CP, pues, conforme al art. 8.4 del Código Penal la relación entre ambos delitos es de alternatividad (en este sentido, STS de 17 de junio de 2002).
El delito de pertenencia o integración en banda armada, organización o grupo terrorista exige como requisitos:
a) La existencia de una banda. Es decir, un grupo de individuos puestos de acuerdo -asociados- para cometer delitos. La unión estable -más o menos duradera- de varios para un fin criminal.
El terrorista -sujeto activo de los delitos de terrorismo- forma parte o actúa para el grupo que, como tal, precisa de una pluralidad de personas vinculadas entre sí y regidas en sus relaciones internas por cierta jerarquía -subordinación-.
b) La banda, organización o grupo, debe tener por finalidad la liquidación del orden constitucional-democrático mediante la realización de acciones violentas contra personas y bienes, generalmente de forma indiscriminada, con el fin último de generar terror en la población y doblegarla haciéndole aceptar sus exigencias.
Este elemento teleológico explica una de las características de los crímenes terroristas consistente en que sus víctimas no son el objetivo último del delincuente ni su fin destruir o amenazar los bienes jurídicos personales atacados por la acción terrorista, sino que la víctima es un mero instrumento o intermediario sobre el que se proyecta la acción criminal cuyo objetivo es atacar la esencia misma del Estado para obtener su destrucción y su sustitución por la estructura social, política o religiosa que quieren los terroristas.
c) Por último, la pertenencia o integración exige un carácter más o menos permanente que se traduce en que el terrorista comparte los fines de la organización, acepta el resultado de sus actos, que es lo que implica el vínculo asociativo.
Por su parte, el delito de colaboración tiene las siguientes características:
a) Se trata de conductas que implican particpación en las actividades de la organización terrorista pero sin estar subordinado a ella.
b) El delito de colaboración es residual, sólo se aplica si la conducta enjuiciada no constituye un delito de mayor gravedad.
c) Es, como la integración, un delito de simple actividad y peligro abstracto, pero no es un delito permanente.
Como dice la STS de 22 de febrero de 2006 "la esencia del delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición de la banda, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo que la organización obtendría más difícilmente sin ayuda externa, prestada por quienes sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria colaboración" (En el mismo sentido SsTS de 16 febrero de 1999 y de 6 de mayo de 2005).
Siguiendo la sentencia citada, la esencia del delito de colaboración con banda armada organización o grupo terrorista consiste en que, conociendo los métodos usados por la banda -matar, secuestrar, extorsionar, etc.- se pone a disposición de ésta informaciones, medios económicos, transporte, infraestructura o se le presta servicio o auxilio de cualquier tipo -"cualquier otro acto de colaboración, dice el art. 576 CP- que la organización obtendría más difícilmente -o le sería imposible obtener- sin dicha ayuda externa, ayuda prestada por quien no es miembro de la banda o grupo terrorista”.
Nótese que al ser el delito de colaboración un tipo penal residual que sólo exige que se realice voluntariamente una acción o aportación a la banda terrorista que facilite su actividad criminal, en él se incluyen no sólo las acciones armadas, sino cualquier otra actividad -facilitación de documentación falsa, desplazamiento de vehículos, contribución económica, préstamo de equipos de comunicación, etc- y no solamente las acciones armadas.
"Y ello prescindiendo de la coincidencia de fines, pues lo que aquí se sanciona no es la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, es decir del terror y de la muerte, cuando en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el nuestro, existen cauces pacíficos y democráticos para la prosecución de cualquier finalidad política.
Se trata en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no está relacionado específicamente con otros delitos..." (STS de 22 de febrero de 2006 que cita la 532/03 y la 240/2004).
Dicho de otro modo, el delito de colaboración con banda armada ni siquiera exige que el colaborador comparta los fines políticos o ideológicos de los terroristas, sino que basta con saber que se pone a disposición de esos criminales un bien o servicio, que se les está ayudando o facilitando su ilícita actividad, no siendo preciso conocer el delito concreto para el que se va a usar la aportación del colaborador.
En cuanto a la prueba de estos delitos, tanto el delito de pertenencia a organización terrorista, como el de colaboración son de mera actividad y de peligro abstracto, de modo que no exigen un resultado o modificación del mundo exterior, por lo que no existiendo un registro de miembros de organizaciones criminales ni de sus colaboradores y no siendo los delincuentes propensos a tal medida de control, será a través de prueba indirecta o indiciaria como se llegará a la convicción jurídico-penalmente relevante de si una determinada persona de la que se estima probado que ha realizado uno o varios actos en favor de un grupo terrorista lo hizo por ser miembro de la mismo, asumiendo el rol que en cada momento le asigne la banda, en vinculación más o menos permanente, o si su contribución fue meramente episódica.
II. 2. Homicio terrorista. Abortos.
Se califican como delitos de homicidio terrorista del art. 572.1 CP y no en relación con el tipo de asesinato del art. 139 CP, pues contiene, íntegros, el tipo objetivo y subjetivo del delito y la pena asociada al mismo, de modo que la acción de matar a una persona realizada por quien pertenezca, actúe o colabore con bandas armadas o grupos terroristas está prevista y sancionada en dicho artículo como delito especial y autónomo atendida la finalidad específica que el tipo exige a la acción.
II.2.1. Aunque doctrinalmente se discuta si los delitos del art. 572 CP, son tipos autónomos o subtipos agravados, en cualquier caso se trata de delitos comunes a los que se adiciona la finalidad de subvertir el orden constitucional o la alteración grave del orden público o la paz ciudadana (paz pública). Y esa adición, hace que estemos ante un delito distinto - no simplemente ante un subtipo cualificado -, máxime cuando el tipo exige la integración de los autores o partícipes en una estructura organizativa (banda armada, organización o grupo terrorista) o que actúen o colaboren con ellas, lo que lo distingue de la simple cualificación del delito común (delito especial).
Desde esta perspectiva, por aplicación de la regla primera del art. 8 C.P. debe calificarse sólo por el tipo del artículo 572, pues así se abarca la totalidad de la antijuricidad material de la acción, sin perjuicio de la aplicación, si procede, de las circunstancias agravantes genéricas que concurran, principalmente la alevosía.
El Ministerio Fiscal y las acusaciones construyen – sin nombrarlo - un concurso de delitos (de infracciones) de tipo ideal entre el art. 139 (asesinato) y el 572 (delito de terrorismo contra las personas), dicha solución no es satisfactoria porque conduce a no valorar de modo íntegro la antijuricidad material de la acción, aun cuando en el caso concreto no tienen trascendencia penológica..
II.2.2. El elemento subjetivo del delito de homicidio está integrado por el dolo homicida, no por el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona.
El "dolo homicida" puede concurrir en cualquiera de sus dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo logro se dirige la acción agresiva, o el dolo eventual, que existe cuando el sujeto activo se representa como probable que su acción produzca la muerte del sujeto pasivo y, aunque este resultado no es el deseado, persiste en ejecutar el hecho -acción- que es la causa directa e inmediata del resultado producido (STS de 8 de marzo de 2.004 y 15 de febrero de 2006).
Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal, lo que no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor realiza la acción típica representándose la posibilidad de la producción del resultado.
Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal en la concepción clásica es que conste una voluntad del sujeto dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en el conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado -en este caso la muerte de otro-, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional.
Lo expuesto, reflejo de la teoría clásica del dolo, no excluye el llamado concepto normativo del dolo.
Según éste, lo esencial es el conocimiento por el sujeto activo de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (entre otras muchas SS.T.S. de 1 de diciembre de 2.004, 14 de febrero de 2.005 y la citada de 15 de febrero de 2006.).
Dicho de otro modo, el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo. Exige capacidad cognoscitiva y volitiva.
El dolo directo existe cuando, de manera consciente y querida (capacidad cognoscitiva), la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto (capacidad volitiva), incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asume (STS de 29 de enero de 1992). Por el contrario, el dolo eventual concurre si habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, sin embargo se acepta, y no se renuncia a la ejecución de los actos delictivos pensados.
El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal, por lo que no hay un trato diferenciado de la responsabiidad criminal según el tipo de dolo.
Siguiendo el Auto del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2002, que cita, entre otras, las sentencias del mismo tribunal de 5 de mayo de 1998, 24 de abril y 16 de enero de 1995, 27 de octubre y 20 de septiembre de 1993, el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo. Exige capacidad cognoscitiva y volitiva.
El dolo, directo o indirecto, como querer (distinto del móvil como fin u objetivo perseguido), ha de inducirse lícita y racionalmente de cuantas circunstancias giren alrededor de la conducta enjuiciada, en cuyo análisis no puede faltar el amplio estudio de la personalidad del sujeto de que se trate, junto con todas aquéllas (anteriores, coetáneas y posteriores) que estén en el hecho concreto acaecido, con apoyo siempre del razonamiento deductivo que impone el artículo 1.253 del Código Civil, hoy art. 386 de la LECivil.
En el análisis del dolo eventual el auto citado concluye diciendo que "tratando de explicar las diferencias entre las conductas intencionales, especialmente indirectas, y las imprudentes (sentencias de 25 de noviembre de 1991 y 20 de febrero de 1993), esta Sala Segunda ha seguido las teorías de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento, pero dando más relevancia a ésta última por resultar, fundamentalmente, la menos equivoca. El conocimiento de la probabilidad del evento, junto al deseo o sentimiento de que el mismo no se produzca, no obsta para que el sujeto activo acepte porque consiente tal consecuencia (dolo eventual)".
Paz Digital, 31-10-2007
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11-M. Sentencia de 31 de octubre de 2007. Texto completo en html
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