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Paz Digital, 31-10-2007



11-M. Sentencia 31-10-2007
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FUNDAMENTOS JURÍDICOS
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II. Calificación jurídica

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II.3. Conspiración para delinquir.

La conspiración para delinquir ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por esta Audiencia.

En concreto, en relación con el terrorismo yihadista, se pronunció la sentencia de 31 de mayo de 2006 –Operación dátil- .

La tesis allí sostenida, de carácter general, además de exigir de acuerdo con la jurisprudencia que en cada caso se pruebe una actividad precisa y concreta por parte de los conspiradores en relación con el delito que deciden ejecutar, sostuvo la posibilidad de condenar por conspiración aun cuando el delito efectivamente se hubiera ejecutado si respecto a uno o varios procesados determinados no hubiera prueba suficiente de su intervención en la fase ejecutiva del delito pero sí de su activa intervención en la fase preparatoria, siempre que no constara el desistimiento voluntario.

II. 3.1. La conspiración, prevista genéricamente en el artículo 17.1 del Código Penal, existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, perteneciendo a la categoría de las resoluciones manifestadas. Ya se trate de una fase del "iter criminis" anterior a la ejecución -entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas-, ya se considere una especie de coautoría anticipada, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, en todo caso es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría la presencia en grado de coautores o copartícipes de un delito intentado o consumado. Como hemos señalado en SsTS nº 1.581/2000 y nº 1.129/2002, la conspiración constituye una forma de actos preparatorios del delito que no pertenecen aún a la ejecución misma y cuya criminalización ha de ser interpretada de forma restrictiva.

Por lo tanto, no es preciso que se inicie la ejecución material del delito, pero sí que los conspiradores desarrollen una actividad precisa y concreta, con realidad material y tangible que ponga de relieve la voluntad de delinquir, sin recurrir a meras conjeturas o suposiciones, debiendo el Tribunal tener en cuenta la intencionalidad de los acusados en el caso concreto (SAN de 31 de mayo de 2006, Operación dátil)

II. 3.2. La jurisprudencia viene exigiendo para la existencia de la conspiración los siguientes requisitos:

- El concurso de dos o más personas que reúnan las condiciones necesarias para poder ser autores del delito proyectado.

- El acuerdo o concierto de voluntades entre ellas (pactum scaeleris).

- Que la resolución de cometer el delito sea firme y recaiga sobre un delito concreto y determinado.

- Que el delito proyectado sea uno de aquellos en los que el legislador ha decidido castigar la conspiración, anticipando así la protección penal

- Como requisito temporal, es necesario que transcurra un lapso de tiempo entre el acuerdo de voluntades y la realización del delito, no pudiéndose calificarse de conspiración el mutuo acuerdo surgido espontáneamente y de repente; esto es, cuando se aprecia la posibilidad inmediata de realización del hecho delictivo de que se trate, sin reflexión alguna.

- Como elemento o requisito negativo, para que un acusado sea condenado por conspiración se requiere que no haya participado, siquiera inicialmente, en la ejecución delictiva, pues de ser así --obvio es decirlo-- entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta de la conspiración, aunque homogénea respecto de ésta.

En conclusión existirá conspiración para delinquir cuando, además de tratarse de uno de los delitos recogidos como numerus clausus en el Código Penal, concurran en el acusado los anteriores requisitos, positivos y negativo, independientemente de la actividad de los otros coacusados que participasen con aquél en tal conspiración, los cuales si proceden a la iniciación ejecutiva material del delito, supondría ya, en términos de la STS 17.07.2001, “... la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado”.

Dicho en otros términos, es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que la conspiración para delinquir, ya se trate de una fase del "iter criminis" anterior a la ejecución -entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas-, ya se considere una especie de coautoría anticipada, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución es, en todo caso, incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría la presencia en grado de coautores o copartícipes de un delito intentado o consumado (por todas STS de 31 de mayo de 2006, rec. 1158/2005 P, que resuelve los recursos interpuestos contra la antes citada de la Audiencia Nacional).

II. 4. Asociación ilícita.

Para que exista la asociación ilícita es necesario que una pluralidad de personas se concierte con un fin claro y determinado. Es necesaria una pluralidad de miembros, consistencia organizativa y una jerarquización de funciones.

Ninguno de estos parámetros concurre en nuestro caso, pues no existe siquiera una pluralidad de personas -más de dos- concertadas para el tráfico o suministro de explosivos, sino un acuerdo criminal entre dos -suministrador y destinatario- y la búsqueda coyuntural de transportistas que no están al servicio o bajo órdenes de un jefe, sino que conciertan con uno sólo -SUÁREZ TRASHORRAS- el transporte hasta Madrid, sin que exista conexión con los demás. No hay una auténtica jerarquía con una mínima permanencia sino un pacto criminal eventual para un acto concreto -el transporte- a cambio de precio, acción típica que se agota en sí misma sin prolongación en el tiempo.

En palabras del Tribunal Supremo en la histórica sentencia de 28 de octubre de 1997, caso Filesa, "la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen han de ser independientes y autónomas respecto de cada uno de los individuos que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene porqué ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos"

Otra sentencia del Alto Tribunal, nueve años después, establece claramente la pauta interpretativa al señalar que el tipo de asociación ilícita del art. 515.1 del Código Penal es en realidad un tipo residual al definir como ilícitas las asociaciones "que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidos promuevan su comisión", en el que, atendida su literalidad, cabrían absolutamente todos los delitos tipificados en el código cometidos por una pluralidad de personas -STS de 23 de octubre de 2006-.

Por ello, como sostiene la meritada sentencia, el principio de proporcionalidad descarta a los grupos de personas -copartícipes- que puedan dedicarse a cometer delitos para cuya consumación no sea necesaria la utilización de estructuras asociativas.

En el supuesto que nos ocupa, no se aprecia estructura organizada alguna.

Lo que hay es la determinación criminal de una persona -SUÁREZ TRASHORRAS- que para llevar a término su propósito ilícito se sirve, eventual o esporádicamente, de otras personas que no están subordinadas a él de forma mínimamente estable, sino que las contrata para que le auxilien en la ejecución del delito, sin que intervengan en la formación de la voluntad criminal, desconociendo el plan global del autor, sobre el que carecen de dominio alguno.

Se trata de individuos que se prestan a la ejecución de un acto concreto que forma parte del iter criminis iniciado y concluido por otro, pero que no han intervenido en la ideación, deliberación y determinación criminal, desapareciendo de escena una vez realizado aquel hecho específico para el que uno sólo -no un grupo- les contrató.

II.5. Falsificación de documentos públicos y oficiales.

A efectos penales documento es todo soporte material que expresa o incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica -art. 26 CP-.

Por lo tanto, el soporte material del documento puede ser cualquiera -discos, grabación magnética o digital, placas, etc- como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosísimas sentencias, en particular desde la de 19 de abril de 1991. También es documento la placa de matrícula -por todas STS de 21 de enero de 1998 y 2 de octubre de 2001-

Respecto de la naturaleza del delito de falsedad, la jurisprudencia es totalmente pacífica en el sentido de que no se trata de un delito cuya realización requiera que la acción típica haya sido personal y corporalmente realizada por el autor -no es un delito de propia mano-, por lo que no ha de probarse que los procesados hayan efectuado por sí la falsificación de los documentos, pudiendo inferirse su intervención penalmente relevante de la mera utilización de un documento personal falsificado. Así, si en el caso concreto no hay prueba de que haya sido sido el autor material e inmediato de la falsificación, pero se trata de un documento personal con su fotografía o sin ella pero que atribuye derechos sólo a él, es lógico inferir que ha intervenido como autor mediato de la falsificación, porque es el único al que puede aprovechar, es la única persona que puede usar el documento para su propia identificación.

En el mismo sentido, en los documentos de identidad -pasaporte, permiso de residencia, permiso de conducir- al ser unipersonales supone la intervención en la confección del beneficiado por ella, ya ordenando su confección, ya aportando los datos y elementos de identificación necesarios para la realización del documento falsificado, como por ejemplo entregando su fotografía (en este sentido STS de 27 de diciembre de 2006)

Para que exista el delito es necesario que el documento tenga eficacia probatoria o cualquier tipo de relevancia jurídica; es decir, que tenga capacidad para producir efectos en el tráfico jurídico, dependiendo la concreta eficacia de cada clase de documento.

En cuanto al elemento subjetivo, el dolo falsario ha sido entendido doctrinal y jurisprudencialmente como la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, o como voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos (SsTS de 8 de noviembre de 1995 núm. y 3 de marazo de 2003 entre otras).

A diferencia de lo que ocurría en el anterior código penal, en el actual la falsedad en documento de identidad y la de placa de matrícula tenían un tratamiento diferenciado, en el actual ambos están tipificados en los arts. 390 y ss, dentro de la figura de falsificación de documento oficial.

Por último, por documento público, único al que van referidas las calificaciones de las partes acusadoras, hay que entender todos aquellos que se emitan por las autoridades administrativas para la satisfacción de un interés o servicio público. O, más claramente, "todos aquellos que provienen, son emitidos o puestos en circulación por entidades públicas del Estado, de las comunidades autonónomas, provinciales o del municipio, con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio público, dentro del ámbito de sus funciones" (STS de 14 de noviembre de 2003).

II.6. Robo de vehículo a motor.

El robo y hurto de uso de vehículo a motor constituye una excepción a la regla general del derecho penal de impunidad de las conductas de uso no autorizado de las cosas muebles ajenas.

Para la realización del tipo del delito basta con sustraer, por cualquier medio o procedimiento, un vehículo de motor, cualquiera que sea su clase, potencia o cilindrada y que su valor exceda de 400 €.

El medio utilizado en la sustracción determinará que se considere robo o hurto por remisión a las acciones tipicas descritas en los artículos 234 y 237 y siguientes.

Por último, la intención del sujeto tiene que ser usar o utilizar el vehículo sin propósito de hacerlo suyo definitivamente, pues en este caso el delito sería un robo o uso común.

En relación con lo anterior, para evitar problemas interpretativos y de prueba, el legislador, tras la reforma operada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, modificó el primer párrafo del artículo 244 CP delimitando el círculo de sujetos activos al que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor, de modo que el autor o partícipe puede ser el que interviene en el robo o hurto o sólo el que, conociendo la ilícita procedencia, lo usa.

Sin embargo, en la redacción anterior, vigente entre 1 de octubre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, que es la aplicable al caso de autos, el legislador sólo incluía como sujeto activo al que sustraía el vehículo, de modo que quedaban excluidos del tipo penal los meros usuarios con conocimiento de la procedencia ilícita, conducta que la jurisprudencia denominó en ocasiones como de receptación atípica.

Por último, el tipo penal equipara la no restitución al propietario por más de 48 horas -uso por más de 48 horas- con la apropiación definitiva, castigándose entonces el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos (art. 244.3 CP).

II. 7. Tráfico de explosivos.

El delito del artículo 568 del Código Penal es un delito formal o de mera actividad, de peligro abstracto y de comisión únicamente dolosa, siendo necesario el ánimo de atentar contra el bien jurídico protegido, la seguridad pública -SsTS de 16 de julio de 1999 y 25 de octubre de 2004- o, como sostiene el Tribunal Constitucional, la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad física de las personas (STC Pleno de 24 de febrero de 2004)

Desde luego, no exige el ánimo de atentar contra el bien jurídico protegido "con propósito delictivo", como hacía el anterior artículo 264 CP 1973, pues el actual artículo 568 CP 1995 ha eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propósito delictivo, bastando la simple tenencia para la consumación del delito, pues se trata de un tipo delictivo formal y de mera actividad que se sustenta en el peligro abstracto y potencial que conlleva la tenencia de los artefactos y sustancias comprendidas en el mismo.

Dicho de otra forma, este delito no requiere que se produzca un resultado dañoso para el bien jurídico protegido, ya que es de peligro abstracto, y el bien jurídico protegido es la seguridad pública genéricamente considerada.

En cuanto al elemento subjetivo, basta el conocimiento de dicha tenencia y la voluntad de dicha posesión; es decir, es un tipo doloso que no permite las formas imprudentes, ni las formas omisivas, tampoco la comisión por omisión, posibilidades punitivas que excluyen los artículos 11 y 12 del Código Penal.

II. 8. Delito contra la salud pública.

La posesión de una extrordinaria cantidad de hachís y MDMA, más de 59 kg. de hachís, con una riqueza de THC entre el 21,9 % y el 5,6 % y más de 125.000 pastillas o comprimidos de metilendioximetanfetamina -MDMA- con un peso más de 32 kg. y una riqueza media en MDMA de entre el 21,7 y el 36,5 % del peso de cada comprimido, sustancia ésta que causa grave daño a la salud, no deja lugar a dudas sobre su preordenación al tráfico, con lesión del bien jurídico protegido.

II.9. Estragos.

El tipo delictivo de estragos contemplado en el art. 346 C.P. exige dos condiciones: la utilización de medios de gran poder destructivo capaces de causar la destrucción de determinadas instalaciones o los grandes daños, como es sin duda la dinamita, y la creación de un peligro para la vida o integridad de las personas, que debe encontrarse insito en la acción -"comportaren necesariamente", especifica el precepto-. Se trata, pues, de un tipo mixto de resultado (daños materiales) y de peligro (de la vida o integridad), generado éste, precisamente, por la acción destructiva, siendo necesario que el riesgo de muerte o lesiones para las personas esté abarcado por el delito del autor, al menos a título eventual.

Como norma concursal, el número tercero del artículo citado establece que en el caso de que la acción típica produzca un resultado efectivo de lesión o muerte de las personas, estos resultados serán sancionados separadamente con la pena propia del delito que constituyen tales resultados contra la vida o integridad de las personas, es decir, como un concurso real de delitos.

Además, en el caso que nos ocupa es evidente que las explosiones, además de causar cuantiosísimos daños, pusieron en peligro concreto la vida de otras personsa distintas de los pasajeros de los trenes -los que en ese momento estaban en las estaciones- por lo que ninguna duda ofrece la calificación por delito de estragos con fines terroristas en relación de concurso real con los homicidios.



Paz Digital, 31-10-2007


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